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季永豪律师 季永豪律师,法学学士,浙江凯旺律师事务所专职律师,全国律师协会会员,杭州市律师协会会员。从事法律工作多年,执业以来办理了上百件民商事、刑事案件。办案成效显著,受到众多当事人的一致好评。工作以来一直兢兢业业,刻苦... 详细>>

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律师姓名:季永豪律师

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律师文集

如何防止破产逃债

(一)对新《破产法》草案涉及破产逃债对策的相关条款的修改建议:

1、进一步完善有关别除权的规定。

现行《企业破产法》第32条规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”

新《破产法》草案又增加规定:对破产人的财产或者权利享有抵押权、留置权的人为别除权人,行使其权利不受破产清算程序的约束。

新《破产法》草案对别除权进行了完善,但在司法实践中,经常出现这样的情况:即享有担保的债权人发现债务人不能清偿到期债务已向法院提起了民事诉讼,而在债权债务审理或执行过程中,债务人或自己申请破产或被其他债权人申请破产,按照现行破产法规定该民事诉讼程序都应中止,重新纳入破产程序中。笔者认为,这不利于债权人自我保护。

新《破产法》草案还应补充规定:“一切民事程序都应中止,但享有担保的债权债务关系已在民事诉讼程序的审理、执行之中的除外。”

2、完善管理人的责任。

为了避免破产案件受理后至破产公告这一期间破产财产的流失,新《破产法》草案设立了管理人制度。新草案规定人民法院在受理破产案件时就应当指定管理人,并对管理人的资格、职权、责任等作了规定。

如何从制度上保证管理人谨慎而勤勉地工作,有效经营管理企业财产,不贪污浪费企业财产是一个值得认真研究的重要课题。笔者认为,首先,管理人应根据其信用、信誉实行名录制,名单放在法院供债权人、债务人选择,经双方协商一致后由法院指定;其次,明确严格的管理人法律责任。管理人应适用公司经理的通常责任规则,不应该享受特别豁免。

新《破产法》草案规定了管理人12项重要权力,管理人应本着客观、公正、公平、效益的原则,慎重行使涉及到债务人、债权人共同根本利益的权利,享有权利就应该承担法定义务。

3、进一步完善有关无效行为的规定。

为了防止债务人的欺诈行为,新《破产法》草案规定了无效行为,包括两种情况:

第一,对债务人隐匿、私分财产的,捏造债务或者承认不真实债务的,无论其行为何时发生均为无效,即自行为发生之日起当然无效。

第二,在受理破产案件前6个月内,债务人无偿转让财产的、非正常压价出售财产的、对原来没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期债务提前清偿的、放弃债权的以及其他损害债权人利益的行为,不得对抗债权人。

《破产法》草案规定的上述6个月期限,应修订为“自债务人不能清偿之日起”,主要理由为:

一是6个月期间的规定易给恶意债务人逃债提供逃避法律的空隙;

二是自破产企业出现不能清偿的破产原因之后,诚实善意的债务人没有资格、没有权利采取上述恶意行为逃废债务。债权人享有无效行为的请求权,法院依法公告后,返还的财产并人破产财产。

4、关于新《破产法》草案中免责制度的思考。

破产法上的免责,是指破产程序终结后,对符合免责条件的诚实债务人未能依破产程序清偿债务的,依法予以免除。根据现行《破产法》的规定,只有具备法人资格即承担有限责任的企业才能破产。按有限责任的一般理论,破产程序终结后,未获得清偿的债权不再清偿,债务人获得当然免责待遇。笔者对这一免责规定没有异议。

新《破产法》草案将破产适用范围扩大到非法人企业(如合伙企业、独资企业)以及对这些非法人企业的债务承担连带无限责任的自然人,即承担无限责任的市场主体。草案第170条也就免责作了具体规定,采用将破产程序终结时的偿债比例与以后偿债责任年限挂钩的办法,实行“还债多的早免责、还债少的迟免责”。对免责应采取谨慎的态度。

第一,免责应以债权人自愿为原则;

第二,国家、集体、个人的财产权是宪法赋予的不可侵犯的权利,不得以任何形式剥夺。债权人本来就遭受了没有按期获得清偿的财产上、精神上的损失,又以法定程序对承担无限责任债务人进行免责,剥夺了债权人继续追偿和受偿的权利。给债务人再生的机会是以牺牲债权人合法利益为代价的,这对债权入是不公平、不公正的;

第三,我国对债权的保护本来就很薄弱,企业特别是非法人资格的企业的信用信誉就更差,如再规定经过若干年债务就免除了,债务人就会钻这个空子,赖债、逃债;

第四,有限责任和无限责任有本质的区别,两者的性质不应混淆。市场竞争本身就是残酷无情的,优胜劣汰是客观的自然规律。目前,国际上破产立法的重心是由清算主义转向再建主义,但它们是处于发达的市场经济大环境,债权债务关系调整的比较完善,而我国则处于社会主义市场经济的建立阶段,各种关系处于重新建立、调整时期,外国法律移植应与中国整体环境大体相适应。笔者认为,我国破产立法还是应以清算为核心,债务人再建与否主要是债务人自己的事,无须《破产法》刻意地调整。

仅从善良的愿望出发制定的政策制度,在实践中不一定收到良好的效果。外因是通过内因起作用的,债务人仅靠免责是不可能东山再起,只有激发债务人内在的动力,提高内在素质,加大其权利与义务,才能在市场竞争中站稳脚跟,茁壮成长。

(二)新《破产法》草案应增加的对策

1、在新《破产法》中明确规定债权人的代位权和撤销权,允许债权人进行债的保全。

债权是一种相对权,原则上无对外效力。但基于权利的不可侵犯性,当债务人与债之关系以外的第三人的行为侵害债权人利益时,应允许债权人采取一定的措施排除侵害,保全自己的债权。

债权人代位权,是指债权人在债务人因怠于行使其权利使债权人的债权有无法实现的危险时,以自己的名义行使债务人权利的权利。如债务人因怠于行使向第三人催讨自己账上的应收款,有可能影响债权人的债权实现时,债权人可直接要求第三人向债务人履行债务,以保全自己的债权。

债权人撤销权是指在债务人不能清偿情况下,债权人对债务人不当处分其财产,明显危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。危害债权的行为主要表现为:

第一,减少破产财产。如捐赠、债的免除、为他人提供担保、在自己的物上设定限制物权等;

第二,增加破产财产负担。如代他人清偿债务、无偿地承担他人债务等;

第三,在出现不能清偿情况下,仍进行投资、企业分立等抽逃资金行为。

第四,在特定之债中,债务人将特定物进行转让、赠与或在特定物上设定他物权等处分特定物的行为。通过确立债权人的代位权和撤销权,债务人因债的保全而获得的财产可作为全体债权人总债权的共同担保,这样有利于发挥债权人主观能动性,对自己的债权进行有效的保护,最大限度地增加破产财产,使自己的债权得到最大限度清偿,防止债务人逃债,遏止破产欺诈行为。虽然新《破产法》草案中规定了无效行为制度,但设立撤销权与无效行为意义是不同的,撤销权是法律赋予债权人的一项请求权,范围更广,如包括企业在出现不能支付的情况下,仍向外投资、进行企业分立等逃债活动。

2、新《破产法》草案应采用“揭开公司面纱”的理论,对关联企业破产逃债行为,实行法人资格否认制度,追究具有控制因素的关联企业的财产责任。

关联企业是指企业之间为追求更大规模的经济效益,通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段所形成的企业联合。关联企业的外部表现形式主要是具有法人资格的联营企业、母公司、子公司、投资参股的公司和人员连锁的公司。

由于(被)申请破产的债务人与关联企业存在着密切的经济利益联系,债务人的破产或许是因为母公司的控制,或许债务人在破产宣告前把财产转移到母公司或提前进行个别清偿等。目前,我国法律还未确立法人资格否认制度。

对在何种情况下,对哪些关联企业运用法人资格否认制度还有待迸一步探讨。就破产法律制度而言,这一理论至少适应于国内的集团公司、国外的跨国公司中的子公司破产案件。从世界范围来看,各国在适用“揭开公司面纱理论”时,通常考虑以下因素:

第一,子公司是否是母公司的“代理人”、“工具”、“他身”,是否充当母公司的“傀儡”或部门。如果是,母公司就要对于公司的破产承担责任;

第二,母公司的不当行为。在揭开公司面纱的理论中,母公司的不当行为主要是指母公司违反其对子公司合理性义务和为自己利益对子公司进行的一些不当管理或干涉行为,使子公司及其债权人利益受到损害,甚至导致子公司破产的情况;

第三,母公司对子公司的控制。在否认子公司独立法人人格、追究母公司对子公司破产责任时,通常观察母公司是否对子公司具有控制因素即母公司是否对子公司行使实际控制权,表现为参与子公司的决策、管理等。



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